Pour tenir compte des difficultés financières liées à la pandémie que nous connaissons, l’ordonnance n°2020-306 du 25 Mars 2020, modifiée par l’ordonnance n°2020-427 du 15 Avril 2020, prévoit un allongement des délais initialement décomptés pour parvenir à leurs termes.
Il en est ainsi des délais relatifs aux commandements de payer visant la clause résolutoire d’un bail dont le terme intervenait pendant la période de référence légale, savoir à compter du 12 mars 2020.
Pour autant, l’attention du chef d’entreprise en difficultés doit être attirée sur les risques qui pèsent sur la validité de son bail commercial.
La procédure d’obtention de délais de paiement prévue par les dispositions de l’article L 145-41 du Code de commerce (ancien article 25 du décret du 30 Septembre 1953 qui renvoyait aux dispositions de l’article 1244-1 du Code civil devenu 1343-5) est classique et bien connue (I).
Cependant, une décision judiciaire favorable peut néanmoins favoriser la résiliation, et donc la perte du bail commercial (II).
Ainsi, le locataire commercial doit impérativement s’interroger, tant que l’apurement de la dette locative n’est pas achevé, quant à un recours éventuel aux procédures collectives pour conserver le contrat locatif (III).
I - Sur les délais de paiement d’une dette locative issue d’un bail commercial.
Lorsqu’un bailleur constate une défaillance de son locataire commercial, il saisit un huissier de justice lequel délivrera au défaillant un commandement de payer les sommes dues, visant la clause résolutoire du bail.
Aux termes de cette clause, à défaut d’avoir vidé les causes du commandement, plus prosaïquement, d’avoir payé les sommes réclamées dans un délai d’un mois à compter de la délivrance dudit commandement, le locataire encourt la résiliation de son bail.
Cependant, ce dernier pourra saisir le Juge des référés du Tribunal judiciaire (exclusivement) pour obtenir des délais de paiements.
Ces délais peuvent se prolonger sur une période maximale de 24 mois.
En les accordant, le Juge ordonne durant cette période la suspension des effets de la clause résolutoire, à charge pour le locataire de respecter les termes de sa décision.
Si tel est le cas, le bail sera sauvé.
Cependant la vigilance du locataire commercial ne doit pas se relâchée tout au long de cette période délicate.
II - Attention !! Une décision judiciaire favorable peut néanmoins conduire à la résiliation, et donc la perte, du bail commercial.
Le plus souvent le Juge - mal saisi par le professionnel du droit - va ordonner la suspension des effets de la clause résolutoire sous réserve du règlement des arriérés locatifs, par exemple, le 5 de chaque mois, et des loyers et charges courants « à bonnes dates »
Cette imprécision risque d’être fatale !
Si le locataire commercial qui n’a pas payé suivant l’ordre du Juge peut se voir évincé par son Bailleur sans grandes difficultés, le Preneur qui pense l’avoir respecté n’est cependant pas à l’abri.
Rappelons tout d’abord qu’une ordonnance de référé est exécutoire de plein droit à titre provisoire (article 514 du Code de procédure civile issu de l’article 3 du décret n°2019-1333 du 11 Décembre 2019).
Une telle décision doit donc être exécutée dès qu’elle est portée à la connaissance de celui qui est débiteur de l’obligation y ordonnée.
Elle est cependant dépourvue d’autorité de chose jugée. Autrement dit, elle n’est que provisoire (article 488 du Code de procédure civile).
Elle acquiert force de chose jugée (et prend donc un caractère définitif) si aucun recours n’est exercé (dans les 15 jours) après sa signification.
Reprenons le cas de ce locataire qui a « bénéficié » des délais de paiements dans les termes d’une ordonnance de référé sous réserve du règlement des arriérés locatifs et des loyers et charges courants « à bonnes dates ».
En toute logique, ce locataire qui a obtenu ce qu’il souhaitait n’interjettera pas appel de cette décision. Elle deviendra donc définitive et ne saurait être remise en cause.
S’il est consciencieux et prévoyant, il règlera sa dette locative au moyen de virements bancaires afin de ne pas encourir la « guillotine » qui serait la conséquence d’un retard de paiement.
Mais quid des loyers et charges courants « à bonnes dates » ?
Dans l’exemple,
Le Preneur dont le bail prévoit le règlement du loyer et des charges par termes mensuels à échoir, doit les payer d’avance le 1er de chaque mois.
Cependant dans la majorité des cas, les locataires commerciaux (et la jurisprudence l’admet généralement) règlent leurs loyers entre le 1er et le 5 du mois sans encourir de sanction.
Or, malgré cette tolérance habituelle, le Bailleur qui recevrait le virement bancaire des arriérés locatifs précités le 1er du mois, mais le loyer et charges courants que le 5 ou même le 2 de ce même mois, pourrait se prévaloir d’une défaillance pour obtenir l’éviction du locataire.
En effet, « à bonne date » signifie le 1er du mois (suivant l’exemple ci-dessus) et non le 2 !!
Il suffira au Bailleur de confier le dossier à un Huissier de justice pour obtenir cette éviction puisque l’ordonnance de référé devenue définitive le prévoit.
La vigilance s’impose donc d’abord au professionnel du droit qui doit préciser au Juge non seulement le jour du paiement des arriérés mais également le jour - ou avec l’accord du Bailleur - la courte période autorisée pour le paiement des loyers et charges courants, conformément aux clauses et conditions du bail.
L’ordonnance de référé les reprendra et permettra au Preneur de régler les loyers et charges courants suivant l’usage instauré avec le Bailleur.
Comme indiqué ci-dessus, cette attention particulière doit persister jusqu’à l’extinction de la dette locative.
Si, durant cette période, le chef d’entreprise perçoit le moindre risque d’un retard de paiement, qu’il s’agisse de la dette locative ou des loyers et charges courants, il devra se tourner vers les dispositions relatives aux procédures collectives pour conserver son bail.
III – La protection du contrat de bail par les procédures collectives
Nous savons que depuis la loi n°85-98 du 25 Janvier 1985, un créancier ne peut engager de voies d’exécution à l’encontre de son débiteur, dès le prononcé du jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.
Cette interdiction vaut également pour la procédure de sauvegarde instituée par la loi n°2005-845 du 26 Juillet 2005, entrée en vigueur au 1er Janvier 2006
L’article L622-21 du Code de commerce dispose en effet que :
"I.- Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant :
1° A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;
2° A la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.
II.- Il arrête ou interdit également toute procédure d’exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture.
III.- Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus."
Nous savons par ailleurs que l’ouverture de l’une ou l’autre de ces procédures n’entraîne pas résiliation automatique des contrats en cours et notamment celle du contrat de bail, nonobstant toute clause contractuelle contraire.
S’agissant d’une décision judiciaire résiliant le bail déjà rendue avant l’ouverture d’une procédure collective, la Cour de cassation (com 15 févr.2011 n°10-12747) précise que si cette décision n’est pas passée en force de chose jugée (n’est pas devenue définitive) avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, le bail conserve sa validité.
D’autres décisions concordantes (Cass Civ 3ème du 9 Janvier 1991 n°90-10127 ) précisent que si des délais de paiement qui avaient suspendu les effets de la clause résolutoire d’un bail ont été respectés, le bail conserve sa validité au moment de l’ouverture de la procédure collective.
Souvenons-nous que dans l’exemple ci-dessus, le locataire commercial avait obtenu judiciairement des délais de paiements pour apurer sa dette locative,
Que tant qu’il respecterait les termes de l’ordonnance de référé les effets de la clause résolutoire du bail seraient suspendus.
Il suffira donc, pour le maintenir, que le contrat de bail soit valide au moment du jugement d’ouverture de la procédure collective.
Pour ce faire, l’entreprise en difficultés doit bénéficier d’un jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire avant une éventuelle défaillance du respect de l’échéancier obtenu.
Autrement dit, le jugement salvateur devra intervenir entre 2 échéances.
A condition de n’avoir aucune autre dette exigible qu’il n’ait pu payer, ce locataire sera éligible à la procédure de sauvegarde.
Dans le cas inverse, il sera en état de cessation des paiements et devra se soumettre à la procédure de redressement judiciaire
(Sur la notion de cessation des paiements, voir notre article du 30 Avril 2020 « la procédure de sauvegarde pour protéger l’entreprise et le dirigeant caution personnelle »)
Indiquons pour information que cette règle de préservation du contrat de bail vaut également en cas de jugement prononçant la liquidation judiciaire d’une entreprise et permettra au Mandataire de céder le droit au bail ou le fonds de commerce.
Le contrat de bail commercial français est le seul du genre en Europe. C’est l’actif essentiel d’une entreprise. Tous les acteurs de la vie économique juridique, au premier rang desquels le chef d’entreprise, doivent s’employer pour le préserver.
Richard ARBIB
Avocat à la Cour
Maître Richard ARBIB est avocat en droit des affaires à Vincennes et intervient depuis plus de trente ans en droit des baux commerciaux, ainsi qu'en droit des procédures collectives.
Mots-clés
Bail commercial / Procédure de sauvegarde / Avocat à Vincennes / Droit des affaires